透视不歧视原则——解读《残疾人权利公约》系列之五
2015年第7期

 文_李敬 图_陈曦

让我们试想一个场景，在城市中，如果对残疾人进行一项社会调查，请他们说一说生活中有哪些问题最让他们苦恼，大家知道残疾人最容易提及的是什么问题吗？对了，是普通人态度上的问题，残疾人常常会把普通人对待残疾人的态度归及为“看不起”和“歧视”。那么，歧视或不歧视到底是什么含义，联合国《残疾人权利公约》中，对于“不歧视”是如何规定呢？本期短文，就专门给大家介绍一下《公约》中的不歧视原则以及近年来我们在高考保障举措上的重大突破。

一、《公约》中的不歧视

《公约》中对不歧视原则界定如下。

第五条 平等和不歧视

一、缔约国确认，在法律面前，人人平等，有权不受任何歧视地享有法律给予的平等保护和平等权益。

二、缔约国应当禁止一切基于残疾的歧视，保证残疾人获得平等和有效的法律保护，使其不受基于任何原因的歧视。

三、为促进平等和消除歧视，缔约国应当采取一切适当步骤，确保提供合理便利。

四、为加速或实现残疾人事实上的平等而必须采取的具体措施，不得视为本公约所指的歧视。

这里首先需要指出的是，《公约》中关于不歧视的规定散落在十三个条款中，上述链接的第五条只是集中体现《公约》不歧视的法律界定。不歧视在公约中的多个面向还需要去阅读其他的条款，这也侧面反映出歧视现象普遍存在于社会生活中各个角落。

第五条中将平等和不歧视并列，突显了在提供不歧视的制度保护和社会实践中，遵循平等原则的重要性。甚至可以说，平等和不歧视是一个硬币的正反面。因为平等对待了，就不容易差异化，如，讨论机会平等时候，大家最爱举的例子是，不论是什么类型的孩子，都有权利去接受适合其能力并能发展其能力的教育。如果，适龄儿童因为残疾不能入学或得不到他适合的学习环境和教育内容，这就构成了歧视。

其次，还要指出的是，不歧视对应的是歧视，但是，有趣的是《公约》中没有对何谓歧视做任何界定，而是对“禁止给予残疾的歧视”给出了明确定义。“禁止基于残疾的歧视”是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制，其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域，损害或取消在与其他人平等的基础上，对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视，包括拒绝提供合理便利（见《公约》第二条定义）。可见，任何行为主体，如果出现有“基于残疾的歧视性行为”，就是违反了法律要求。而在这里对“歧视性”行为的界定非常广泛，涉及到任何的区别、排斥和限制残障人士的行为，都可能产生歧视的行为或后果。因为上述三类行为，有可能阻碍残障者享受与其他社会人士一样的各类权利。但是，这里需要指出的是，这一条款是有浓厚的自由主义立法传统痕迹，在“一个人是另外一个人的地狱”的英美立法和社会情境下，那些国家对个人自由的保护可以说是穷尽了手段，且他们也在一定意义上具有提供保护的手段。但是，这样的历史背景、社会传统和资源禀赋，对于中国，则就不是一回事啦。这也提醒了我们这些发展中国家的研究者和读者，不能眼睛只看西方，而是要在本土的环境下，去客观诠释我们自己对于公约条款的理解，并争取在国际人权保护的舞台上，发出自己的声音。

总之，通过对第五条的分析，可以看出在“平等对待和不歧视”与“区别对待和歧视”之间，有那么一条明显界限。拒绝为残障者提供个性化的合理便利，也会构成对残障者的歧视，这一原则上升成为了法律。

二、如何认识不歧视：来自世界的声音

联合国相关组织对不歧视的理解，在某种意义上具有“政治和道德正确”的意涵，世界各国作为联合国的成员国，都有一定的义务和责任予以遵循。在联合国人权高级专员办公室的研究报告中就有不歧视的说明，报告要求缔约国对国内法律要遵照《公约》要求进行修订，禁止一切公共和私营行为者的歧视行为。对残障者的不歧视保护不仅是针对其本人的，也要扩展到其家庭中受此残障影响的人。国家有责任通过立法要求公共和私营实体为残障者提供合理便利，确保残障者享有事实平等。

作为《公约》的法定机构，残疾人权利委员会在审议各国履约报告以及接受各国公民和社团来文投诉时候，也通过具体案例阐述他委员会对不歧视的看法。委员会认为目前缔约国普遍没有把“禁止基于残疾的歧视”贯穿于本国，诸如教育、就业、卫生医疗等法律中，且各国普遍缺乏合理便利的概念和规定，而合理便利是落实平等权和反歧视的重要手段之一。委员会还认为，各国对于歧视的司法救济途径很有限，无法保证残障人士在遭受歧视后得到及时、有效、廉价、便捷的法律帮助。

三、中国在完善高考政策探索和讨论

2008年新修订的《残疾人保障法》中对不歧视的规定集中在第三条上，见链接：

第三条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。

禁止基于残疾的歧视。

禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格。

本条也是将平等和禁止歧视并列，体现了《残疾人权利公约》的精神要义。只是，一如之前几期短文讨论过的，《残疾人保障法》的约束性规定少且执行不利，具有现实生活中的不可诉性。

不过，自批准《公约》以来，这些年，通过出台政策的方式，很多与不歧视有关的理念和做法已经进入到了中国政策话语中。最突出的，就是2015年教育部和中国残联联合出台《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定（暂行）》。这是我国第一次从国家层面为残疾人可以顺利参加普通高考而专门制定的管理规定。令人兴奋的是，该《暂行办法》几乎每个条款中都包含有合理便利的规定，体现了通过提供合理便利，解决残疾人高考中可能遭遇的各种歧视的问题。

例如：

第二条  各级招生考试机构应遵循高考基本原则，为残疾人参加高考提供平等机会和合理便利。

教育部考试中心负责牵头协调有关部门，研究、提升和完善合理便利的种类及技术水平；省级教育考试机构负责本辖区残疾人参加高考的组织管理和实施工作。

应该说，作为世界上最大的发展中国家，中国在落实不歧视原则上，是诚心实意，有计划有步骤的。这一点，通过在涉及残疾人数较少的高考特别保障的安排上就能有所体现。一如之前短文提到的，合理便利的实现需要强大的物质基础，而这对我们国家而言是一个挑战，也需要时间。

不过，探索已经开始了！